三、关于总体要求

《解释二》共21条，对转包、分包、挂靠、混同用工等情形下劳动关系的认定规则、用工主体责任单位的责任范围、涉外劳动关系认定规则、未订立书面劳动合同支付二倍工资适用规则、连续订立二次固定期限劳动合同情形、劳动合同期满后继续用工责任、与特殊待遇相关的违约责任、竞业限制制度适用规则、违法解除或者终止劳动合同期间工资支付规则等作出规定。现择要解析如下：

（一）关于承包人、被挂靠单位承担用工主体责任的范围

关于劳动关系确认问题。在现实中，为了规避直接用工的劳动法义务，有的具备合法经营资格的承包人将工作任务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，允许个人、不具备合法经营资格的组织以被挂靠单位的名义对外经营。对承包人、被挂靠单位与不具备合法经营资格的组织或者个人招用的劳动者之间是否存在劳动关系存在不同认识，大体分为“存在劳动关系”“存在拟制劳动关系”“部分存在劳动关系”“不存在劳动关系”4种观点。

对于此问题，《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》中认为：“实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”

《解释二》第1条、第2条延续上述规定，采“不存在劳动关系”观点，规定劳动者请求确认承包人、被挂靠人为承担用工主体责任单位的，人民法院依法予以支持。此意味着劳动者请求确认承包人、被挂靠人为用人单位的，人民法院不予支持。从劳动关系的主要认定标准看（一般而言，判定劳动关系的主要标准为：用人单位、劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分），首先，承包人、被挂靠单位与不具备合法经营资格的组织或者个人招用的劳动者之间未就建立劳动关系达成合意。其次，劳动者系由不具备合法经营资格的组织或者个人招用，其在工作中不接受承包人、被挂靠单位的管理、指挥和监督；最后，劳动报酬由不具备合法经营资格的组织或者个人发放。因此，劳动者与承包人、被挂靠单位之间的法律关系不具有劳动关系的本质特征——从属性。

关于承包人、被挂靠单位承担用工主体责任范围问题。根据前述分析，承包人、被挂靠单位与劳动者不存在劳动关系，但并非完全不承担用工主体责任。不具备合法经营资格的组织、个人履行劳动法义务的能力一般弱于承包人、被挂靠单位。当劳动者的权益受到侵害时，不具备合法经营资格的组织、个人往往没有足够的能力承担相应的法律责任。为有效保护劳动者的合法权益，《解释二》第1条、第2条分别规定了承包人、被挂靠单位应当承担用工主体责任的情形，即劳动者请求承包人、被挂靠单位承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。这两条规定明确了承包人、被挂靠人承担用工主体责任的范围一般为支付劳动报酬及认定工伤后的工伤保险待遇，但当劳动者在承包人、被挂靠单位的工作场所提供劳动时，承包人、被挂靠单位还应承担相应的安全生产责任。而未订立书面劳动合同二倍工资、解除或者终止劳动合同经济补偿、违法解除或者终止劳动合同赔偿金等用人单位责任则不属于承包人、被挂靠单位承担的用工主体责任范畴。

此外，承包人、被挂靠单位在承担用工主体责任后依法享有追偿权。就合同关系而言，劳动者提供劳动的相对方为不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人应承担支付劳动报酬等责任，为最终责任人。承包人、被挂靠单位系中间责任人，在承担用工主体责任后，有权依法向不具备用工主体资格的组织或者个人追偿。

（二）关于混同用工中劳动关系确认、关联单位责任承担规则

混同用工多发生于关联单位之间。产生混同用工既有用人单位规避全日制用工、订立无固定期限劳动合同义务的因素，也有用工管理需要等原因。根据混同用工的方式，大体可分为接续交替管理式和同时用工管理式。关联单位存在混同用工行为时，往往不与劳动者订立书面劳动合同，故意混淆用工，通过“混同用工”来模糊承担劳动法律义务的主体。一旦发生劳动争议，关联单位之间相互推诿或者直接将法律责任推卸给没有实际偿付能力的主体，以达到规避法定义务的目的。

为避免劳动者合法权益受损，《解释二》第3条明晰了劳动关系认定及关联单位承担法律责任的规则。

首先，劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同是判断劳动关系的重要证据，在用人单位与劳动者订立劳动合同的情况下，劳动者主张订立劳动合同的用人单位与其建立劳动关系的，人民法院予以支持。

其次，根据劳动合同法第十条第三款，用工之日起即建立劳动关系。当关联单位均未与劳动者订立书面劳动合同时，只要关联单位与劳动者之间的法律关系具有劳动关系的本质属性——从属性，双方即存在劳动关系。审判实践中，确认劳动关系的要素主要是用工管理行为，其次才是工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险缴纳等。

最后，在混同用工中，如未订立书面劳动合同，劳动者可能无法明确知晓具体的用人单位。在人民法院依法认定某关联单位与劳动者存在劳动关系的情况下，鉴于关联单位对混同用工的行为是明知的，主观过错具有一致性；混同用工行为也具有不可分性，故而责任也不可分。劳动者请求关联单位共同承担责任的，原则上予以支持。但关联单位有关责任分担的约定合法，且经劳动者同意的除外。因关联单位之间的追偿不属于劳动争议，故《解释二》未作规定。根据过错责任原则，关联单位对于自身过错行为承担责任。实际承担责任超过自己份额的关联单位，有权就超出部分向其他关联单位追偿。

（三）关于涉外劳动关系认定规则

关于外国人的劳动关系认定问题。在我国深化改革开放的大背景下，越来越多的外国人来到中国生活并就业。基于对等原则、保护国民就业以及规范外国人就业管理的需要，根据现行法律法规规定，《解释二》第4条将外国人在中国合法就业的情况大体分为3类：

第一，已取得永久居留资格的外国人无须办理就业手续。为了适应深化改革扩大开放，促进中外交往，大力吸引海外高层次人才回国（来华）创新创业，我国从2004年8月起即为符合条件的海外高层次人才及其家属办理永久居留手续，2012年中共中央组织部等25部门又联合发布《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》落实相关待遇。该办法规定：“四、在中国就业，免办《外国人就业证》；符合条件的，可优先办理《外国专家证》、《回国（来华）专家证》以及各地人才工作居住证。”

第二，在中国境内合法停留居留的外国人取得工作许可后，可在许可范围内工作。出境入境管理法第四十一条第一款规定：“外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。”外国人入境出境管理条例第十六条第一款第一项规定，外国人申请办理工作类居留证件，应当提交工作许可等证明材料；属于国家需要的外国高层次人才和急需紧缺专门人才的，应当按照规定提交有关证明材料。需要注意的是，外国人办理就业许可后须按照许可的期限、区域、单位就业。一旦出现变化，应按照《外国人在中国就业管理规定》相关规定重新办理许可、延期或者变更等手续。

第三，符合免办“工作许可”条件的外国人，须按照国家有关规定办理相关手续后才可就业。相关手续大体包括：1.在中国境内合法停留居留需要办理的手续；2.从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员需中国海洋石油集团有限公司为其办理《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》（《外国人在中国就业管理规定》第9条第2项）；3.进行营业性文艺演出的外国人需经文化和旅游部批准办理《临时营业演出许可证》（《外国人在中国就业管理规定》第9条第3项）；4.其他需要办理的手续。

关于外国企业及常驻代表机构的诉讼主体资格问题。

首先，民事诉讼法第五条第一款规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国企业常驻代表机构属于该条规定中的“组织”。从《外国企业常驻代表机构登记管理条例》《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》规定看，外国企业常驻代表机构依法登记成立，其聘请工作人员时与当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位形成委托关系。此种情况下，外国企业常驻代表机构与劳动者之间的法律关系为劳务派遣，其为劳务派遣中的用工单位。劳务派遣中的用工单位可以成为劳动争议中的当事人，因此外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的诉讼主体。《解释二》第5条赋予依法设立的外国企业常驻代表机构当事人地位，有利于明确责任主体、简化程序、降低诉讼成本，否则劳务派遣纠纷中的用工单位均需以外国企业作为当事人，诉讼成本过高，不利于纠纷的及时化解。

其次，外国企业常驻代表机构相当于分支机构，其承担的责任可先以其管理的财产承担，不足部分再由外国企业承担。为保护当事人的合法权益，《解释二》第5条明确当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。