（四）关于支付二倍工资适用规则

基于“实践中不订立书面劳动合同的主要原因在于用人单位”的现状，立法将订立书面劳动合同的义务及责任主要赋予了用人单位。

关于二倍工资的计算规则问题。实践中，对于未订立书面劳动合同二倍工资按月计算还是按日计算存在争议。劳动合同法第八十二条规定，未订立书面劳动合同的，用人单位每月支付二倍的工资。劳动合同法实施条例第七条规定了支付二倍工资的起止日期，据此不满1个月的可按日计算。《解释二》第6条明确了二倍工资的计算规则，即应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满1个月的，按该月实际工作日计算。按照实际工作日计算二倍工资更易理解和操作，亦有利于保护劳动者的合法权益。

关于用人单位不予支付未订立书面劳动合同二倍工资问题。《解释二》第7条、第8条、第9条规定了不予支付二倍工资的具体情形。

一是用人单位对于未订立书面劳动合同不存在过错的情形。由于劳动合同是双务合同，劳动合同的订立需要劳动者的配合。根据劳动合同法实施条例第六条规定，如果劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。司法实践中发现，未订立书面劳动合同的原因多种多样，并非均为用人单位原因所致。如果不区分用人单位对于未订立书面劳动合同是否存在过错，一概由其承担支付二倍工资的责任，与当前的用工实际和实质正义的要求不符。结合审判实践，综合考虑各种相关因素，《解释二》第7条将不支付二倍工资的情形分为3种：1.因不可抗力导致未订立的。不可抗力是独立于人的行为之外，不受当事人意志所支配的现象，是人力所不可抗拒的力量。民法典第一百八十条第一款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”不可抗力系法定免除行为人承担民事责任的事由。用人单位完全因为不可抗力不能订立书面劳动合同，本身没有过错，如果让用人单位对其无法控制的情形承担责任，有失公平。2.因劳动者本人故意或者重大过失未订立的。如从事人事管理工作、负有订立劳动合同职责的劳动者自己故意不订立书面劳动合同。3.法律、行政法规规定的其他情形。

二是劳动合同期限依法自动续延的情形。在此情况下，用人单位与劳动者的劳动合同期限依法发生变更，双方权利义务明晰，用人单位无须支付二倍工资。具体为：1.劳动合同法第四十二条规定用人单位不得解除劳动合同的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，但丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行；2.劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；3.工会法第十九条规定的任期未届满的。

三是符合劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形。劳动合同法第十四条第三款、劳动合同法实施条例第七条规定用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，1年期满后视为用人单位与劳动者双方已经订立了无固定期限的劳动合同。在此情况下，用人单位是否仍需承担支付二倍工资责任存在争议。《解释二》第9条采不支付二倍工资观点，主要理由以下：1.在劳动者本身不符合订立无固定期限劳动合同条件的情况下，因用人单位不订立书面劳动合同的违法行为已经由用人单位承担“视为双方已订立无固定期限劳动合同”的不利后果，如果再由用人单位承担1年期满后的二倍工资，属于重复惩罚。2.劳动合同法第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条规定主要针对劳动合同法第十四条第二款规定的3种情形，即劳动者本身符合订立无固定期限劳动合同要件。劳动合同法实施条例第七条与劳动合同法第八十二条第二款规定的情形截然不同，不能同时适用。此种情况下，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持。

（五）关于“连续订立二次固定期限劳动合同”的认定规则

用人单位与劳动者连续二次订立固定期限劳动合同后，用人单位对续订劳动合同不再具有选择权。劳动合同法第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”根据该规定，在劳动者不存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形时，如果用人单位与劳动者订立了一次固定期限劳动合同，在订立第二次固定期限劳动合同时，就意味着下一次很可能订立无固定期限劳动合同。对于遵纪守法的劳动者，如果其在工作期间遵纪守法，很好地完成了工作任务，可以依法要求用人单位续约，用人单位也应当续约。此有利于引导劳动者遵纪守法、用人单位正常连续用工，保持劳动关系和谐稳定。用人单位与劳动者已具备劳动合同法第十四条法定应当订立无固定期限劳动合同的条件时，用人单位如不同意续订合同，应当按照劳动合同法第四十八条规定承担法律后果，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。

劳动合同法第十四条第二款第三项规定符合订立无固定期限劳动合同的情形之一为“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同时”。实践中，有用人单位采取多种方式规避“连续订立二次固定期限劳动合同”的要件。《解释二》第10条总结审判实践经验，明晰了“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形，有利于维护劳动者的合法权益，避免用人单位规避履行订立无固定期限劳动合同的义务。

具体情形为：1.当用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限时，延长期限累计达到一年以上，延长期限届满则意味着第二次固定期限劳动合同已经履行完毕。2.用人单位与劳动者在劳动合同中约定期满后自动续延，续延期限届满的。3.劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的。第三种情形也是用人单位经常采用的规避方式之一。劳动合同法实施条例第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。” 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第46条进一步明确劳动者工作年限的计算问题，同时细化“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的具体情形。上述规定虽主要是规范经济补偿的计算规则，但体现了防止用人单位利用变换用工主体规避法律规定的立法本意。同理，为切实保护劳动者合法权益，防止用人单位规避订立无固定期限劳动合同的法定义务，《解释二》第10条将用人单位利用变换用工主体重新订立劳动合同的情形明确为“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形。4.以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。