案件简介

2017年吴某接受李某夫妻的委托进行代孕，移入带有李某精子和未知卵子形成的胚胎。吴某怀孕三个多月时被诊断为梅毒，因此李某夫妻反悔，要求吴某流产。但是吴某拒绝流产，随后独自产下一女。因吴某和女孩经亲子鉴定后没有血缘关系，李某又拒绝承认曾委托代孕，不配合做亲子鉴定，导致女孩上户口困难。后经多方证明吴某为分娩者，为女孩落户，但户口关系一栏显示为“非亲属”。吴某希望能确认其母亲身份，提起诉讼。本案主要涉及非法代孕所生产子女的亲子关系认定和抚养责任认定的法律问题。

代孕协议的效力

根据我国现有法律规定，代孕协议在我国是被认定无效。我国2001年原卫生部颁布的《人工辅助生殖技术管理办法》第三条规定：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。虽然此条禁止代孕的强制性规定常因法律位阶教低、特指医疗机构实施的代孕行为，被认为不能作为《民法典》153条第1款规定的：违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效，来认定代孕协议无效。但司法实践中法院还是会参照此办法的规定，并依据《民法典》153条第2款违背公序良俗的民事法律行为无效，认定代孕协议因涉及孕母工具化、胎儿商品化违背公序良俗而无效。2012年的福建张某代孕案和2019年北京赵某代孕案都依据代孕协议违反公序良俗认定无效。

亲子关系的认定

虽然根据法律规定代孕行为违法、代孕协议认定无效，但是代孕出生子女的亲子关系认定成为难题。本案主要涉及女孩的亲子关系认定和抚养义务的问题，也就是吴某能否成为女孩的法律母亲并成为监护人？代孕反悔的李某，是否应认定是女孩的父亲，是否具有抚养义务？

目前国际上代孕亲子关系认定主要有分娩说、血缘说、契约说以及子女利益最佳说这四种学说。分娩说是国际最主流的观点，它与传统民法“生母恒定原则”相一致，认为代孕母亲即分娩者是代孕子女的法定母亲，代表国家有英国、德国、法国、日本等；血缘说依据血缘关系来认定提供精卵者为法定父母，代表是美国俄亥俄州；契约说是依据代孕协议由委托夫妻成为代孕子女法定父母，代表国家和地区是越南、加拿大和美国加州；子女利益最佳说是参照子女监护问题从代孕子女的最佳利益出发认定其父母进而确定抚养责任。我国司法实践主要遵循子女利益最佳原则确定亲子关系。发生在上海“首例非法代孕监护权纠纷案”，终审法院依据子女利益最佳原则以及无血缘的“母亲”与子女共同生活近三年的事实认定监护权归属“母亲”，这对本案有重要参考意义。依据2020年修订的《未成年人保护法》第四条规定，保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则；以及参照《民法典》第1084条第三款规定：……父母双方对抚养问题协议不成的，人民法院根据双方具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。本案中的吴某自女孩出生以来，一直承担着女孩的抚养教育义务，并且本着成为母亲的想法，愿意继续进行抚养教育。因此，根据最有利于未成年子女的原则，让其成为女孩法定母亲并成为监护人既符合女孩的意愿、尊重其人格尊严，也适应女孩身心健康发展的规律和特点。

那么，代孕反悔的李某，属于女孩的“基因上的父亲”，是否有抚养的义务？

   根据现行法律，代孕协议因违背公序良俗无效，无效合同自始没有法律约束力，因此李某也没有因吴某感染梅毒终止妊娠的合同解除权，所以吴某擅自生子并没有侵犯他的合法权益，李某要求终止妊娠放弃女孩父亲的意愿不能得到尊重。应该认为是因李某的委托代孕行为，导致女孩出生的事实发生，依据传统的血缘说，即李某与女孩存在基因联系，以及子女利益最佳原则，认定李某是女孩法定父亲合情合法。在认定李某为法定父亲后，依据《民法典》第1071条规定的非婚生子女权利，李某应对女孩承担抚养义务，吴某作为女孩监护人可要求其承担抚养责任。本案中李某在女孩出生后，不闻不问甚至极力否认代孕女儿存在，如果满足情节恶劣的要件，可追究其遗弃罪的刑事责任。

代孕在我国属于违法行为，但是代孕所生子女权益仍然受法律保护。