一、概念

   “转换性使用”（transformative use）是来源于美国版权法的概念，指以不同的方式或目的使用原始作品，在原作品基础上增加了价值，创作出新的信息、新的美学、新的认识和理解。我国学者王迁教授认为：“转换性使用”是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。

   近年来，我国法院已逐渐在司法实践中适用“转换性使用”规则,例如“上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司侵权案。”

二、案情简介

   2014年2月，新影年代公司（简称“新影”）为配合电影《80后的独立宣言》宣传，制作了含有“葫芦娃”“黑猫警长”卡通形象的海报并将其提交给华谊兄弟公司进行宣传，该宣传海报的大致内容是：上方三分之二的篇幅中突出部分为男女主角人物形象及主演姓名，背景则零散分布着诸多美术形象，包括身着白绿校服的少先队员参加升旗仪式、课堂活动、课余游戏等情景；黑白电视机、落地灯等家电用品；缝纫机、二八式自行车、热水瓶、痰盂等日用品；课桌、铅笔盒等文教用品；铁皮青蛙、陀螺、弹珠等玩具；无花果零食，以及涉案的“葫芦娃”“黑猫警长”卡通形象，其中“葫芦娃”“黑猫警长”分别居于男女主角的左右两侧。事后，上海美术电影制片厂（简称“美影厂”）以自己系“葫芦娃”“黑猫警长”形象美术作品的著作权人,认为被控侵权海报未经其许可，使用了“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品，侵犯了其复制权、发行权等著作权，故起诉要求新影年代公司、华谊兄弟公司停止侵权、消除影响并赔偿损失。

   一审法院认为，新影引用涉案作品是为了说明涉案电影主角的年龄特征；从被引用作品占整个海报的比例来看，被引用作品作为背景使用，占海报面积较小，且“葫芦娃”“黑猫警长”的形象并未突出显示，属于适度引用；被控侵权海报的使用也未对美影厂作品的正常使用造成影响，故应认定新影在电影海报中对“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品的使用属于著作权法所规定的合理使用。

   二审法院认为，涉案海报是为说明八十年代少年儿童的年代特征这一特殊目的，适当引用当时具有代表性的少儿动画形象“葫芦娃”、“黑猫警长”之美术作品，与其他具有当年年代特征的元素一起作为电影海报背景图案，不再是单纯展现涉案作品的艺术美感，其价值和功能已发生转换，且转换性程度较高，属于转换性使用，构成合理使用。因此，判决驳回上诉，维持原判。

三、案例评析

   此案属于典型的已发表作品的转换性使用，由于我国《著作权法》没有明确规定“转换性使用”，因此一审法院在判决中并没有提到“转换性使用”这一概念，而是用“合理使用”这一上位概念进行涵盖，并具体引用《著作权法》第二十二条第二项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，但是在其说理中还是体现了“转换性使用”的思想；二审法院则明确提出了“转换性使用”概念，认为涉案海报引用“葫芦娃”“黑猫警长”形象之美术作品是为了凸显涉案电影的时代特征，不再单纯展现涉案作品的艺术美感，其价值和功能已发生转换，且转换性程度较高，属于转换性使用，构成《著作权法》中的合理使用。

    结合本案一二审法院的说理以及其他类案有关“转换性使用”的适用，可以总结出我国法院审查判断是否构成转换性使用，主要考虑的因素有：

   （1）被使用的作品性质，即原作品是否已经发表。《著作权法》第二十二条规定构成合理使用的前提就是被引用作品系已发表作品，转换性使用的作品也应是已发表的作品；

   （2）使用的目的和性质，即新作品是否是新的表达、新的功能、新的价值。这是衡量新作品是否构成转换性使用的重要标准之一。如果新作品具有新的表达、新的功能、新的价值，那么就构成转换性使用；

   （3）使用部分占原著作权作品的量和实质程度，即引用是否适度。结合《著作权法》第二十二条第（二）项之规定“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”这一“使用的目的和性质”在内的相关因素，判断新作品是否对原作品进行转换性使用，而不是简单的替代，从而进一步判断引用行为是否构成合理使用；

   （4）使用对作品潜在市场或价值的影响。考虑这一引用后果因素主要是为避免被控侵权作品以合理使用的名义取代原作品，新作品的出现不能造成原作品在市场上被取代或弃用。