案件介绍
2011年12月30日,管兆银与三辰公司签订一份《南京市劳务派遣劳动合同书》,约定为固定期限劳动合同,期限自2011年11月26日至2012年12月30日,约定工作时间为每天工作8小时,每周休息日按用工单位规定执行。后三辰公司将管兆银派遣至祖堂山福利院从事特护楼护理工作。
2012年11月7日,管兆银委托本律师事务所制作《律师函》,称管兆银于2011年11月经由三辰公司派遣至祖堂山福利院从事护理工作,因单位存在未依法向其支付加班费、最低工资等违法行为,侵害了管兆银的合法权益,故函告三辰公司自2012年11月10日起解除与三辰公司之间的劳动合同。后管兆银将此《律师函》于2012年11月7日通过EMS快递的方式邮寄至三辰公司,经查,该快递显示于2012年11月8日由“本人收”。而2012年11月7日后,管兆银再未至祖堂山福利院及三辰公司上班。
三辰公司提出曾制作《通知》一份,载明:你的劳动合同终止时间是2012年11月30日,由于你的综合考评不合格,公司已提取1个月通知你到时合同不再续签。而你本人已于2011年11月10日起连续旷工不来上班,请接到通知后速来上班。用以证明管兆银存在旷工情形,其解除劳动合同系合法解除。管兆银对此《通知》的真实性、关联性均不予认可,称其并未收到此份通知书,而且在此之前其已经明确告知三辰公司要求解除劳动合同。
关于管兆银具体的工作时间问题,管兆银称其早、晚班每周轮换一次,每天工作12个小时,每月最多休息一天,甚至没有休息。而祖堂山福利院称,管兆银具体工作分早、晚班,早班从早七点至晚七点、晚班从晚七点至次日早七点,每班12个小时,但是早、中、晚均可休息一个小时,并且每月保证休息四天至六天。对此,管兆银提交了《职工考勤表》两份,证明其具体的工作时间情况,祖堂山福利院另提交《南京市祖堂山社会福利院特护楼员工考勤表》,证明管兆银的具体工作时间情况,管兆银对此不予认可,称此考勤表并无其本人签字确认,而且考勤表中体现的工作时间与实际工作时间不符。
代理意见
发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供,用人单位不提供的,应当承担不利后果。
劳务派遣单位或者用人单位违法导致被派遣劳动者损害的,劳务派遣单位与用工单位应当承担连带赔偿责任。
关于管兆银主张支付加班工资的问题。用人单位应当建立劳动考勤制度,书面记录劳动者的出勤情况,每月与劳动者核对并由劳动者签字。管兆银与三辰公司签订派遣劳动合同后,被三辰公司派遣至祖堂山福利院工作,祖堂山福利院在实际用工过程中,应当建立考勤制度,书面记录劳动者的出勤情况,并由劳动者核对后签字确认,而在实际用工过程中,祖堂山福利院并未依法建立考勤制度,亦未定期制作考勤表交由管兆银签字确认,现双方对具体工作时间产生争议,祖堂山对此应当承担举证不能的不利后果,另祖堂山福利院辩称其在管兆银入职前已经明确告知其工作时间以及工资待遇,但未提交相应证据予以证明,亦应承担举证不能的不利后果。
因三辰公司、祖堂山福利院均未对管兆银采取何种工时方式作出约定,故应按照标准工时计算其加班工资,管兆银自2011年11月26日被派遣至祖堂山福利院工作,至2012年11月7日离开,在此期间祖堂山福利院作为实际用工单位应当履行及时足额支付加班费的法定义务,现管兆银要求二被告连带足额支付自2011年12月至2012年10月期间的加班费,因三辰公司及祖堂山福利院均未能提交证明管兆银出勤情况的考勤记录,其对此应当承担不利后果。
祖堂山福利院应当支付管兆银加班工资为17761.72元。管兆银主张按照每月已支付1100元的加班费,并认可从中予以扣除,此主张不违反法律规定。故祖堂山福利院仍应再支付5661.72元,三辰公司对此承担连带支付责任。
关于管兆银主张支付经济补偿金的问题。用人单位在用工过程中未能及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同,劳动者据此解除劳动合同的,用人单位应当支付经济补偿金。管兆银被三辰公司派遣至祖堂山福利院从事护理员工作,工作期间祖堂山未能及时足额支付加班工资,其后管兆银以律师函的方式通知三辰公司要求解除劳动合同,三辰公司称其并未收到此份律师函,后又以管兆银旷工为由解除了劳动合同,但三辰公司已经签收了管兆银邮寄的快件,并且三辰公司并无证据证明其已向管兆银邮寄并送达解除合同通知,故三辰公司此辩称意见不应予采纳。而祖堂山福利院经查确实存在欠发加班工资的情形,故三辰公司作为用人单位应当依法向管兆银支付经济补偿金,作为实际用工单位的祖堂山福利院应当承担连带责任。管兆银要求支付经济补偿金2624元符合法律规定,应予支持。
关于管兆银与三辰公司之间劳动合同解除时间的问题。用人单位未能及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同,而不必遵守解除预告期和书面形式通知的要求。本案中,三辰公司将管兆银派遣至祖堂山福利院从事护理工作后,祖堂山福利院并未依法足额支付管兆银的加班费,管兆银在此情形下可以随时要求解除劳动合同。2012年11月7日,管兆银向三辰公司邮寄送达了解除劳动合同的《律师函》,要求于2012年11月10日与三辰公司解除劳动合同,三辰公司已于2012年11月8日签收此函,故应当认定双方之间劳动合同于2012年11月10日解除。
关于管兆银要求三辰公司出具离职证明的问题。用人单位应当在解除劳动关系同时出具解除劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。管兆银在行使即时解除劳动合同的权利后,其与三辰公司之间的劳动关系解除,三辰公司应当为管兆银出具解除劳动合同的证明。
法律适用
《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八第一款第二项、第四十六条、第四十七条、第五十条、第五十八条、第六十二条第一款第三项、第九十二条
《中华人民共和国劳动法》第四十四条
《江苏省工资支付条例》第十七条第二款
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条
判决链接
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