代孕在我国属于非法产业，然而其依然存在地下产业链中进行非法操作。代孕不仅面临法律风险，同样会引发伦理上的问题，由此引发的争议也在考验着现代的司法审判。

2020年厦门市湖里区人民法院开庭审理并宣判了一起特殊的抚养纠纷案，这起案件是法院宣判的全国首例同性伴侣争夺抚养权案件。

原告小提起诉称，自己因为身体原因，一直希望有个孩子，在2018年认识被告小美，在互相了解之后，小美表示愿意帮原告代孕。2019年原告小提联系了某生殖服务机构，两人多次到医院进行前期检查、治疗，为接受试管助孕做准备。之后，小提通过医学手段取卵，与购买的案外人的精子培育出胚胎。后该胚胎被移植到小美体内，小美怀孕。12月，小美在厦门某医院产下一女婴。2020年2月，小美将孩子抱走，并将孩子登记为其女儿，表示之后不再让小提接触孩子。

在该案一审庭审过程中，原告表示，被告只是帮其代孕，因为自己希望生育孩子且有一定经济基础，于是就提供卵子并承担购买精子等各项费用。并且，自己与孩子有血缘关系，而被告只是代孕者。被告辩称，双方系同性伴侣关系，共同居住生活，生育小孩系双方经过协商后的共同决定，代孕完全是捏造事实。当时双方已说好小孩出生后户口跟随被告小美，并由双方共同抚养成人，被告本人也有抚养孩子的经济能力。

经法院查明，双方确为同性伴侣关系，在恋爱期间，被告于2019年12月在厦门一家医院生育女儿丫丫（化名），丫丫出生医学证明上载明母亲为被告，未记载父亲信息。

根据双方之间的微信聊天内容可以确定，丫丫的孕育方式系双方在恋爱期间经过协商并达成一致意见后决定，原告亦无证据证明其与被告存在代孕协议。且原被告双方均确认形成丫丫胚胎的卵子是原告的，精子是购买的。丫丫系双方通过辅助生殖技术将上述卵子和精子结合后由阿被告孕育分娩。而且丫丫自出生至2020年2月26日由双方共同照顾，之后由被告带离住处，并与被告共同生活至今。

湖里区人民法院审理后认为，小提并无证据证明其系丫丫的母亲，其要求丫丫由其抚养，既无事实和法律依据，也不利于保护未成年人的身心健康。本案中，虽然双方均确认丫丫系以小提的卵子与购买的精子培育成受精卵后，由小美孕育分娩。但是，在无明确法律规定的情况下，不能仅以双方确认或仅因丫丫具有小提的基因信息，就认定其与小提存在法律上的亲子关系。

因此，法院判决认为，小提诉求确认其与丫丫存在亲子关系，于理不合、于法无据。所以，针对小提的诉讼请求，法院均不予支持。当然，此案件因原告不服上诉，目前该案尚在二审阶段。

“代孕”、“借”精生子，一直出现在大众视线中，有记者暗访地下代孕机构。今年因为疫情原因，到国外寻求代孕受阻，国内代孕中介机构订单明显增加，供卵者（业内称“卵妹”）补偿金、代孕妈妈佣金等费用也水涨船高。甚至有的代孕机构被查之后，换个地方“重操旧业”。

尽管代孕行为在我国尚不合法，但由于潜在的社会需求，且人工生殖技术已发展至可实现代孕的程度，代孕情况在现实中依然存在。

法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失，无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生子女合法权益之必须。

再看上海市一中院审理的相似案件，案号（2015）沪一中少民终字第56号，原告系孩子的祖父母，被告系孩子的“母亲”。因被告无法生育，所以原告之子罗乙（已死亡）与被告商议之后，通过购买他人卵子，并由罗乙提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，之后孩子顺利出生，由罗乙与被告共同抚养。后罗乙死亡。原告诉至法院，提起监护权之诉。

中院的审理意见：一、关于代孕所生子女的法律地位之认定。对于代孕问题，世界各国的立法各有不同，即使在允许代孕的国家，其开放程度亦有不同，我国目前尚属禁止，体现于原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第三条明确规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。此虽为部门规章，不能作为确认代孕子女法律地位及监护权的法律依据，但国家对于代孕之禁止立场已为明确。

我国《婚姻法》对于亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则；对于生父的认定，则根据血缘关系而作确定。随着人工生殖技术的发展，人类得以利用人工方法达到使人怀孕生育之目的。

现有的人工生殖技术包括人工体内授精、人工体外授精—胚胎移植（俗称试管婴儿）、代孕三种，其中前两种已为大多数国家包括我国所认可。理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。

若根据“分娩者为母”原则，上述同性恋案件中被告小美似乎应该认定为生母，但若根据血缘说，则应认定原告小提为生母。

代孕给司法审判带来不小难题，至于首例同性伴侣争夺抚养权案件的何去何从仍需拭目以待。

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本期主讲律师

袁雅



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