无劳动合同时的劳动关系认定

劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同或因存在相关事实而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。

用人单位，是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。同时，也包括国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的。

劳动者，是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。

▌一、劳动关系认定

劳动关系自用工之日起建立。《劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

▌二、事实劳动关系认定

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

1、审查主体是否适格，包括劳动者和用人单位。劳动者要注意未满16周岁的自然人被文艺、体育和特定工艺单位招用的情形。但是不包括达到法定退休年龄且已经办理退休手续、依法享受养老保险待遇或领退休金的人员。

2、以上第（二）项即双方是否达成合意可以通过劳动合同等书面的约定、工资支付凭证、社会保险费缴纳记录、工作证件、招聘登记表、考勤记录等形式来确定。

3、劳动关系中劳动者提供劳务的行为属于职务行为，其更多地以单位名义对外经营而非以个人名义。

根据该规定的规范内容，对于双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件，并进行实质判断，应从双方是否存在人身依附性及财产性、劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督等方面综合考量。

【案例】

（2019）川民再147号案件中，建基公司于2016年3月28日与张天佐签订劳务承包合同，将建基公司承建的平昌县荣新�两江国际滨河路及滨河长廊工程中的架空桥工程项目总劳务承包给张天佐。在施工中，因发现四号楼处架空桥板面漏水，张天佐要求工作人员陈罗军与从事堵漏的专业人员张永平联系相关人员进行堵漏作业，张永平到现场查看后，即安排手下作业工人张永臣、杜善育实施堵漏作业。2016年10月4日上午，张永臣在施工时，蒲义勇驾驶的拖拉机刮倒脚手架，张永臣倒地受伤。根据查明的上述事实，能够认定张永臣是受张永平的安排，到张天佐承包的建基公司承建的工程工地上实施堵漏作业，张永臣是按照张永平的指示工作，其工作结果直接对张永平负责。同时，张永臣在本案诉讼中亦未提交其与建基公司就双方建立劳动关系已达成合意，其在提供劳动时应当遵守建基公司制定的各项劳动规章制度，并接受建基公司的劳动管理、监督、考核，建基公司就其提供劳动向其支付劳动报酬的相应证据，即张永臣未能提交能够证明符合上述规定要求的劳动关系成立情形的相关证据。一审法院据此认定建基公司与张永臣之间不构成劳动用工关系，并无不当。对于张永臣提交的巴中市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》，经审查，该证据来源合法，内容真实，能够证明张永臣于2016年10月4日所受伤害被相关行政部门认定为工伤。但该《工伤认定决定书》并未载明相关行政部门确认建基公司与张永臣之间存在劳动关系的内容。

▌三、劳动关系与技术合作区分

根据合同法第三百二十二条“技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。”

委托技术开发协议相关规定在合同法、民法典的技术合同部分。就委托开发的经费支付、成果交付、权利归属等方面有所规定。委托技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。技术开发合同应当采用书面形式。

▌案例

（2018）苏民终1344号案件中，李文甲化工有限公司以江盛鸿违反《协议书》的约定提起本案诉讼，经审查，涉案《协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性、强制性规定，应属合法有效。结合涉案《协议书》第一条约定，江盛鸿自带的原有技术产品（即水性纺织涂层聚氨酯、磁卡交联剂聚氨酯、水性封闭型异氰酸酯固化剂及开放型水可分散型异氰酸酯固化剂产品、氟乳液、空调铝箔用亲水涂料）仍由其控制管理配方，对此技术（包括但不限于原料、配方、工艺等）拥有绝对的保密权；李文甲化工有限公司负责产品的市场运作及销售，所形成的销售净利润，按李文甲化工有限公司60%、江盛鸿40%的比例进行分配。根据合同法第三百二十二条“技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同”的规定，涉案协议明显属于技术合同。且二审庭审中江盛鸿也陈述自带产品是想要跟李文甲化工有限公司合作。

此案件中，如若认定为劳动关系，则江盛鸿离开李文甲化工有限公司的行为就不构成违约，不需要赔偿高额违约金，因此劳动关系的认定是解决后续赔偿问题的前提。

技术合作双方均参与利润分配、风险负担且独立的处理事务、无从属性，而劳动关系目的在于给付劳动劳动者不参与利润分配、风险有单位承担且劳动者受支配、需服从指挥管理。

▌总结

在劳动争议的案件中，劳动者与用人单位直接存在劳动关系是劳动者获得劳动保护的前提。劳动者所请求确认存在劳动关系的主张若最终未得到法院支持，还可尝试通过其它法律规定获得赔偿，例如劳动者在工作中受伤，可通过证明接受劳动一方存在主观过错或未尽安全保护义务，主张侵权损害赔偿。

本期主讲律师

金玉

职位：实习律师                    

工作单位：江苏联创伟业律师事务所

电话：15290433203

专业领域：  合同纠纷，金融借款，劳动纠纷等民商事领域