导言

   《视听表演北京条约》于2020年4月28日在我国生效，为了保护该条约第九条规定的表演者出租权，2020修正的《著作权法》第39条第一款第五项里增加了“出租”两个字，明确了表演者对录有其表演的录制品的“出租权”。又因第39条第一款第五项涉及到录制品，进而涉及到录制者的权利，所以在规定录制者权利的第44条也相应增加了“被许可人出租录音录像制品，还应当取得表演者许可，并支付报酬”作为第39条的补充保障。 

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一、立法的冲突

   上述两个法条都对表演者的录音录像制品出租权给予了充分的肯定，但是对著作权人是否有录音录像制品出租权则存在冲突。《著作权法》第39条第二款规定：“被许可人以前款第（三）项至第（六）项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬”，前款第五项就包括出租录有表演者表演的录音录像制品，因而依据第39条第二款的规定著作权人享有录音录像制品出租权。《著作权法》第44条第二款规定：“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，应当同时取得著作权人、表演者许可，并支付报酬；被许可人出租录音录像制品，还应当取得表演者许可，并支付报酬。”该款简化如下：录音录像制品的复制、发行、信息网络传播，需要著作权人 表演者许可，而出租需要表演者许可。依据“表明其一意味着排除其他”的古老法谚，该款明确规定复制、发行、信息网络传播行为需著作权人 表演者许可，而出租只需表演者许可，这不就表示著作权人不享有录音录像制品出租权？综上，《著作权法》第39条第二款规定著作权人享有录音录像制品出租权，而第44条第二款则规定著作权人不享有录音录像制品出租权。

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二、冲突原因

   出现上述两款法条冲突的原因主要是立法时体系化考量不足。第44条之所以规定著作权人不享有录音录像制品出租权，是考虑到《著作权法》第10条第一款第七项对著作权人出租权的限制，即仅限于计算机软件和视听作品这两类作品。而常见的被表演的作品主要包括音乐作品和文字作品等，这些作品的著作权人理所当然地也就对相应的录音录像制品不存在出租权。因此，全国人大常委法工委专家们在对2020版《著作权法》第44条做解释时，就提到“被许可人出租录音录像制品无须取得著作权人的许可。原因是，根据著作权法规定，著作权人只对视听作品和计算机软件享有出租权，对其他作品不享有出租权。”立法者在第39条和第44条增加了表演者的出租权，并考虑了第44条和第10条的一致性，但忽视了第39条第二款对第一款的概括性“双重许可”。结果导致第39条第二款和第44条第二款的立法冲突。

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三、对策建议

   明确著作权人享有录音录像制品出租权。第一，要将现行《著作权法》第10条第一款第七项规定的“出租权”扩展到所有作品，而非仅限于视听作品与计算机软件。我国将著作权人的出租权仅限于视听作品与计算机软件是因为2001年我国刚加入WTO，而WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）要求著作权人的出租权至少覆盖视听作品和计算机软件，于是当时的法条就按条约要求来进行规定，并沿用至今。现如今已与现行《著作权法》规定越来越不兼容，从立法均衡角度看，录制者和表演者作为创作性较弱的传播者享有出租权，而创作性更强的著作权人却不享有出租权，这违背了立法均衡性原则。此外，就算著作权人明面上不享有出租权，他还是可以通过录制者和表演者获得实质的出租权。第二，在扩张了第10条的出租权范围后，那么第44条第二款也要作出变动，由于第44条第二款前半段与第39条第一款第五项和第二款表达意思相同，无需再重复，而其后半段由于失去了原第十条出租权限制的支撑，无需再保留，因此需要将第44条第二款整个删除。